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§ 8 Nr. 2 VOB/B ist nach § 119 InsO unwirksam. Der den Bauvertrag wegen eines Eigeninsolvenzantrages des Auftragnehmers kündigende Auftraggeber kann deshalb einen Schadensersatzanspruch wegen Mehrkosten zur Fertigstellung nicht allein auf diesen Antrag stützen.

OLG Frankfurt, Urteil vom 16. März 2015 - 1 U 38/14

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (kurz: VOB/B) sehen in § 8 Nr. 2 ein Kündigungsrecht des Auftraggebers vor, wenn über das Vermögen des Auftragnehmers ein Insolvenzverfahren beantragt oder eröffnet worden ist. Die VOB/B werden in der Praxis regelmäßig als Vertragsbestandteil von Bauwerkverträgen vereinbart. Im entschiedenen Fall wurde der Auftragnehmer während der Bauausführung insolvent, woraufhin der Auftraggeber den Bauvertrag gestützt auf § 8 Nr. 2 VOB/B kündigte. Die für die Fertigstellung des Bauwerks erforderlichen Mehrkosten forderte er vom Auftragnehmer bzw. dem Vertragserfüllungsbürgen als Nichterfüllungsschaden nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B. Das OLG Frankfurt hat einen solchen Anspruch zurückgewiesen, da die auf § 8 Nr. 2 VOB/B gestützte Kündigung nicht wirksam sei. Dabei geht das OLG Frankfurt davon aus, dass § 8 Nr. 2 VOB/B nach § 119 InsO unwirksam ist. § 119 InsO erklärt Vereinbarungen für unwirksam, welche insbesondere das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus gegenseitigen Verträgen nach § 103 InsO beschränkt. Eine solche unwirksame Beschränkung hatte der BGH bereits für insolvenzbedingte Lösungsklauseln in Energielieferungsverträgen angenommen. Insolvenzbedingte Lösungsklauseln knüpfen als Kündigungsgrund direkt an das Insolvenzereignis (Insolvenzantrag, Insolvenzeröffnung) und nicht an weitere Umstände (Zahlungsverzug, sonstige Vertragsverletzungen) an. Eine solche an das Insolvenzereignis anknüpfende Lösungsklausel sei nur dann wirksam, wenn sie ausdrücklich vom Gesetzgeber vorgesehen ist. Für Mietverträge und Energielieferungsverträge hat dies der BGH bereits verneint, das OLG Frankfurt hat diese Rechtsprechung nun auf Bauverträge erweitert.

Anmerkung: Die nicht ganz überraschende Entscheidung des OLG Frankfurt setzt die einschränkende Haltung des BGH zu insolvenzabhängigen Lösungsklauseln fort. Da es sich bei den VOB/B rechtstechnisch nicht um ein Gesetz, sondern lediglich um vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, war eine gerichtliche Unwirksamkeitserklärung möglich. Die Revision ist beim BGH unter dem Aktenzeichen VII ZR 56/15 anhängig.