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Eine Kongruenzvereinbarung kann bis zu dem Zeitpunkt getroffen werden, zu dem einer der Vertragspartner nicht nur eine erste Leistungshandlung vorgenommen, sondern einen ersten Leistungserfolg herbeigeführt hat.

BGH, Urteil vom 17.12.2015 – IX ZR 287/14

Bei der Einschaltung von Subunternehmern kommt es in der Praxis nicht selten vor, dass die Hauptauftraggeber Direktzahlungen an die Subunternehmer leisten. Zu diesem Zweck werden häufig sog. Kongruenzvereinbarungen abgeschlossen, mit welchen nachträglich eine Direktzahlung an die Subunternehmer vereinbart wird, da diese sonst als inkongruente Leistung nach § 131 InsO anfechtbar wäre. In dem vom BGH entschiedenen Fall wurde kurz vor Insolvenz des Hauptauftragnehmers eine Kongruenzvereinbarung zwischen Hauptauftraggeber, Hauptauftragnehmer und Subunternehmer getroffen. Der Subunternehmer hatte im Rahmen eines Werkvertrages Geländer für eine Brücke zu errichten. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Kongruenzvereinbarung waren die Geländer zwar geliefert, aber noch nicht eingebaut. Erst nach Abschluss der Kongruenzvereinbarung wurden die Geländer eingebaut und der Werklohn direkt an den Subunternehmer gezahlt. Der BGH hat die vom Insolvenzverwalter des Hauptauftragnehmers gegen den Subunternehmer wegen der Direktzahlung gerichtete Anfechtungsklage zurückgewiesen, da keine inkongruente Zahlung vorlag. Zwar unterliegt die Kongruenzvereinbarung selbst der Anfechtung, wenn sie innerhalb der kritischen Zeit vor Insolvenzantrag abgeschlossen wurde. Dies gilt jedoch nicht, wenn durch die Kongruenzvereinbarung ein Bargeschäft ermöglicht werden soll. Das ist der Fall, wenn bei Abschluss der Kongruenzvereinbarung noch keine erste Leistung des Subunternehmers erbracht worden ist. Abgrenzungskriterium ist dabei nicht die Erbringung einer ersten Leistungshandlung, sondern der Eintritt eines ersten Leistungserfolgs. Dies sei im entschiedenen Fall des Werkvertrags erst der Einbau der Geländer gewesen, sodass der Abschluss der Kongruenzvereinbarung das Bargeschäft erst ermöglichen sollte. Eine Anfechtung der Kongruenzvereinbarung schied daher nach Auffassung des BGH aus.

Anmerkung: Das aktuelle Urteil stellt klar, dass Kongruenzvereinbarungen nur dann eine Anfechtung von Direktzahlungen an Subunternehmer ausschließen, wenn sie frühzeitig vor Eintritt des ersten Leistungserfolgs abgeschlossen werden. Im Zweifel sollte die Leistungserbringung bis zum Abschluss der Vereinbarung unterbrochen werden.