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Bei der Insolvenz eines Gesellschafters können an die Gesellschaft ausgezahlte Gesellschafterdarlehen nicht als unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO angefochten werden. Der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Gesellschafters kann gegenüber dem Nachrangeinwand des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Gesellschaft nicht den Gegeneinwand geltend machen, dass die Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens als unentgeltliche Leistung anfechtbar sei.

BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 – IX ZR 114/15

Erstmals nach Einführung des MoMiG hatte sich der BGH mit der Frage zu befassen, ob die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens in der Insolvenz des Gesellschafters als unentgeltliche Leistung nach § 134 InsO gegenüber der Gesellschaft anfechtbar ist. Hintergrund ist die Frage, ob hierdurch die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruches in der Insolvenz der Gesellschaft beseitigt werden kann. In dem vom BGH entschiedenen Fall gewährte der Gesellschafter einer GmbH der Gesellschaft ein Darlehen und meldete den Rückzahlungsanspruch im Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH als Insolvenzforderung an. Der Insolvenzverwalter der GmbH hielt dem Rückzahlungsanspruch die Nachrangigkeit nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegen. Da der Gesellschafter selbst in Insolvenz geraten war, machte der Insolvenzverwalter des Gesellschafters die Anfechtung der Gewährung des Gesellschafterdarlehens als unentgeltliche Leistung nach § 134 InsO geltend, um die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruches zu beseitigen. Der BGH folgte dieser zum alten Eigenkapitalersatzrecht vor Einführung des MoMiG vertretenen Auffassung jedoch nicht. Eine Anfechtung der Auszahlung des Darlehens unter dem Gesichtspunkt einer unentgeltlichen Leistung i. S. d. § 134 InsO sei nicht möglich, da es an der Unentgeltlichkeit fehle. Unentgeltlichkeit defniert der BGH damit, dass ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll. Im Falle eines Darlehens sei der Darlehensnehmer aber verpflichtet, den vereinbarten Zins bzw. das Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. Die zum früheren Eigenkapitalersatzrecht vertretene Ansicht, das Überlassen kapitalersetzender Mittel in der Krise sei unentgeltlich, könne mit der neuen Rechtslage nach Streichung der §§ 32a, 32b GmbHG a.F. nicht mehr vereinbart werden. Die im Schrifttum vertretene Ansicht, nach welcher weiterhin von einer unentgeltlichen Leistung ausgegangen werden kann, weil der Rückzahlungsanspruch durch die Anordnung des Nachrangs in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. in der Insolvenz der Gesellschaft wirtschaftlich entwertet werde, sei abzulehnen. Die wirtschaftliche Entwertung der Forderung sei weder zwingende Folge der Darlehensgewährung, noch würde sie bereits im Zeitpunkt der Leistungsgewährung eintreten. Sie sei vielmehr in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf Fälle der Insolvenzeröffnung beschränkt. Auch aus der gesetzlichen Systematik und dem Sinn und Zweck der Neuregelung ergebe sich keine Rechtfertigung für die Annahme einer Unentgeltlichkeit der Leistung.

Anmerkung: Mit dieser Entscheidung bekräftigt der BGH erneut, dass die Rechtsfolgen der Gewährung eines Gesellschafterdarlehens nicht mehr an eine Krise, sondern an die Insolvenz der Gesellschaft anknüpfen. Selbst für den insolventen Gesellschafter gilt ein erhöhtes und unanfechtbares Ausfallrisiko für seine Darlehensrückzahlungsansprüche im Falle der Insolvenz der Gesellschaft.